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NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DEROGHE PNRR, Chiara Salzano

Indicazioni operative per le stazioni appaltanti circa il regime giuridico applicabile alle procedure PNRR

Chiara Salzano

Abstract: La corretta individuazione del regime giuridico effettivamente applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, successivamente al 1° Luglio 2023, rappresenta uno dei quesiti più proposti da parte delle stazioni appaltanti. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per il tramite del proprio Servizio Supporto Giuridico, fa chiarezza sul tema con una circolare e un importante parere, dirimenti sul punto e utili a supportare i RUP nella corretta articolazione delle istruttorie e delle procedure per la realizzazione delle opere.

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IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36/2023, ha introdotto rilevanti novità strutturali in materia di appalti pubblici ed è caratterizzato da un particolare snellimento di tutte le procedure, grazie ad un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al Codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime), con una crescente valorizzazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza di cui all’art. 1, comma 1, della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo.

Nella relazione di accompagnamento al testo del Codice, predisposta dal Consiglio di Stato, è estrinsecata una delle sue finalità principali[1]: «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare[2]», come si evince anche dalle dodici delibere contenenti i regolamenti attuativi, pubblicati sul portale Anac e in Gazzetta Ufficiale (Serie generale n. 151 del 30 giugno 2023). I provvedimenti adottati sono tutti in vigore dal 1° luglio 2023, ma alcuni acquisteranno efficacia solo dal 1° gennaio 2024[3].

LA NORMATIVA APPLICABILE AGLI APPALTI PNRR A PARTIRE DAL 1° LUGLIO 2023

Sovente le stazioni appaltanti, già impegnate nella realizzazione delle procedure e degli interventi finanziati con le risorse previste dal PNRR[4], hanno riscontrato alcune difficoltà in ordine alla corretta individuazione del regime giuridico ad esse effettivamente applicabile, anche alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 225, comma 8, e 226, comma 2, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.  

Sicché il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, alla luce delle novità procedimentali, ha provveduto a diramare la circolare denominata “Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1° Luglio 2023 – Chiarimenti interpretativi e prime indicazioni operative”, con la quale ha dettato peculiari criteri ermeneutici, utili al fine di consentire la corretta articolazione delle istruttorie e delle procedure per la realizzazione delle opere, nonché l’ambito applicativo di dette norme.

La circolare ha preso in esame l’art. 225, comma 8, del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale statuisce che “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto- legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Sostanzialmente, è stata confermata la specialità sia delle disposizioni derogatorie al D. Lgs. n. 50/2016, introdotte dal D.L. n. 77/2021, per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso, i cui effetti vengono espressamente fatti salvi anche successivamente al 1° Luglio 2023.

Di particolare rilevanza, sul punto, anche l’art. 14 del D.L. n. 13/2023, denominato “Ulteriori misure di semplificazione in  materia  di  affidamento  dei contratti  pubblici  PNRR  e  PNC  e  in  materia  di  procedimenti amministrativi”, coordinato con la legge di conversione 21 aprile 2023, n. 41 e recante: «Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR (PNC), nonché per l’attuazione delle politiche di coesione e della politica agricola comune.»[5], il quale si trova in sostanziale continuità con quanto già esposto: stabilisce, infatti, che limitatamente agli interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, le norme di disciplina dei termini continuino ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023, salvo che sia previsto un termine più lungo.

Ad avvalorare ulteriormente il tenore di quanto innanzi esaminato, a seguito dei numerosi quesiti proposti dalle stazioni appaltanti, è stato recentemente promanato il parere n. 2153 del 19/07/2023[6] del Servizio Supporto Giuridico del “Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti”, concernente la normativa applicabile agli appalti PNRR e PNC, con cui si esclude la possibilità di applicazione delle norme del nuovo Codice dei Contratti Pubblici alla procedura PNRR/PNC, pur bandite dal 1 luglio 2023. Il parere recita, testualmente: «sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del Mit del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione, considerato che le semplificazioni in materia di Pnrr-Pnc di cui al DL n. 77/2021 sono state introdotte “solo al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere».

LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA SUL TEMA

Collateralmente, si evidenziano le prime importanti pronunce della giurisprudenza amministrativa circa il tema dell’applicabilità del nuovo Codice dei Contratti alle procedure PNRR.

Il legislatore, nell’elaborazione e promulgazione dei contenuti del nuovo Codice, ha tenuto conto del necessario risultato dell’affidamento dei contratti e della loro esecuzione, da conseguire con la massima tempestività, disponendo la salvaguardia delle norme speciali relative agli interventi finanziati dal PNRR o dal PNC.

La recentissima sentenza TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782[7], con riferimento particolare alla consegna anticipata nelle more della verifica dei requisiti, precisa che, vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR, si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023.

Il Tribunale Amministrativo Regionale articola la propria decisione esaminando dettagliatamente la previgente disciplina, contestualizzandola all’attuale quadro normativo e operativo.

Significativo che, ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”): “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Sicché, prosegue la innanzi menzionata sentenza, tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023, rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023, che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta.

L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

La risultanza processuale, opportunamente parametrata nella circoscrizione del dettato normativo, consente di derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.

Essenzialmente, secondo la giurisprudenza, il nuovo Codice degli Appalti trova oramai piena applicazione, salve le deroghe previste dalla normativa specifica richiamata dall’art. 225, cogente ed ultrattiva negli appalti PNRR[8].

Una ulteriore pronuncia, in merito ad un appalto finanziato con risorse PNRR per lavori di adeguamento sismico di un edificio, proviene dal TAR Campania, sez. I, con sentenza n. 5716 del 20/10/2023.

L’offerente veniva escluso “in quanto il contratto di avvalimento è privo degli elementi essenziali, siccome riferito a normativa (d.lgs.50/2016) superata con l’entrata in vigore del D.Lgs.36/2023 a cui si riferisce peraltro la presente procedura d’affido ad evidenza pubblica. Il D.Lgs. 36/2023 ha sostanzialmente modificato l’istituto dell’avvalimento”.

Rileva il TAR Campania che il contratto di avvalimento non risulta essere privo degli elementi essenziali, in quanto indica l’oggetto, il corrispettivo, nonché la “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche – sez. I, 5/5/2023 n. 276). Pertanto, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario, smentendo così la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.

Ancor più specificamente, il TAR offre una puntualizzazione circa l’utilità della previgente normativa: “Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR)”.

L’elemento centrale della predetta sentenza non è, dunque, la pronuncia sull’ultrattività dell’articolo 89 del vecchio Codice dei Contratti Pubblici; piuttosto, il procedimento di valutazione posto in essere dal TAR Campania, rilevante ai fini della decisione, è strutturalmente incentrato proprio sull’articolo 104 del nuovo Codice.

CONCLUSIONI

In definitiva, sulla scorta dei ragionamenti giustificatori logico-giuridici sorreggenti le pronunce giurisprudenziali già esaminate, per gli appalti finanziati con fondi PNRR, anche dopo il 01/07/2023 e fino al 31/12/2023, si rinvia alle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023[9], alla parte III (artt. 224, 225 e seguenti del nuovo codice), per cui è stato chiarito come quest’ultimo non trovi sostanzialmente applicazione, coerentemente con tutte le indicazioni già fornite dagli organi ufficialmente investiti dalle esigenze di chiarimenti, tra cui il MIT, circa le contingenti problematiche afferenti la normativa effettivamente applicabile alle procedure di gara PNRR.


NOTE:

[1] https://www.lavoripubblici.it/news/codice-contratti-2023-allegati-legislativi-regolamentari-30775.

[2] https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420.

[3] https://www.anticorruzione.it/-/nuovo-codice-dei-contratti-ecco-i-regolamenti-attuativi-anac.

[4] https://ntplusentilocaliedilizia.ilsole24ore.com/art/appalti-pnrr-mit-ribadisce-non-si-applica-nuovo-codice-AFh5VN5.

[5] https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2023/04/21/23A02439/sg.

[6] https://www.serviziocontrattipubblici.org/supportogiuridico/dettaglio_p.asp?id=2153.

[7] https://www.sentenzeappalti.it/tag/pnrr/.

[8] https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/appalti-pnrr-tra-vecchio-e-nuovo-codice-e-corretto-il-parere-del-mit/.

[9] https://www.piselliandpartners.com/news-di-settore/appalti-pnrr-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici-ultimissime-indicazioni-interpretative/.


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